El 21 de Diciembre de 2016, el Departamento de Justicia de los Estados Unidos (DOJ) y la Security Exchange Comission (SEC) anunciaron multas por más de 3.600 millones de dólares en contra de las empresas brasileñas Odebrecht y Braskem. Fueron acusadas por infringir las normas anticorrupción contenidas en la Foreign Corrupt Practice Act (FCPA) en 12 países (en el caso de Odebrecht) y en Brasil (en el caso de Braskem).
Odebrecht es uno de los mayores holdings industriales de Brasil. Braskem es una empresa petroquímica (que opera ADRs en el mercado de valores de Nueva York). Odebrecht controla Braskem a través del 50.1% de las acciones con derecho de voto y 38.1% de las acciones totales de Braskem.
Las autoridades norteamericanas determinaron que Odebrecht infringió la ley FCPA a través de un sistemático pago de sobornos que se planificaban y ejecutaban en su llamada “División de Operaciones Estructuradas”. Las coimas se depositaban en cuentas off shore y se giraban a través de bancos de distintos continentes. Se estima que entre los años 2001 y 2015 se pagaron más de 788 millones de dólares en actos de cohecho a políticos, partidos políticos y funcionarios públicos de Brasil y 11 países.
Jimmy Carter lanza la bola
Los hechos que llevaron a la sanción de la ley anticorrupción tuvieron el gran disparador a partir de julio de 1976 cuando el entonces Primer Ministro de Japón Kukeo Tanaka fue arrestado tras ser acusado de aceptar sobornos por un 1.8 millones de dólares de la Lockheed Aircraft Company para asegurar la compra de varios aviones de la empresa. Ese mismo año el príncipe Bernhard, esposo de la reina Juliana de Holanda, renunciaba a los puestos que tenía en el gobierno y en el ejército, acusado de haber aceptado 1.1 millones de dólares en sobornos de Lockheed en relación con la venta de 138 aviones F-104 Starfighter. En Italia el presidente Giovanni Leone y los primeros ministros Aldo Moro y Mariano Rumor fueron acusados de aceptar sobornos de la misma empresa por más de 100 millones de dólares. Lockheed admitió haber pagado sobornos en 15 países (a la lista se sumaban los países escandinavos, Sudáfrica, Turquía, Grecia, Nigeria, Irán, Filipinas e Indonesia).
En el segundo semestre de 1977, durante la presidencia del demócrata Jimmy Carter, tuvieron lugar los debates parlamentarios sobre la FCPA. Surgió a partir de entonces que más de 400 corporaciones (de las cuales 117 aparecían en el ranking de las 500 de la Revista Fortune) admitieron haber hecho pagos cuestionables o ilegales. Voluntariamente decenas de altos ejecutivos reconocieron haber pagado más de 300 millones de dólares a funcionarios de gobiernos extranjeros, políticos y partidos políticos.
“El cohecho corporativo es un mal negocio. En nuestro sistema de libre mercado, la venta de productos debe realizarse sobre la base de precio, calidad y servicio. El cohecho corporativo es fundamentalmente destructivo de este principio fundamental.”
Frases como ésta fueron recurrentes a lo largo de los debates políticos y académicos sobre la flamante normativa anticorrupción liderada por la administración Carter con el objetivo dar un golpe final contra las prácticas ilegales en la política y en las empresas, especialmente tras la renuncia del presidente Richard Nixon por su participación en el caso Watergate.
Son dos los principios fundamentales en los que se basa la facultad jurisdiccional de la FCPA:
1) Jurisdicción por nacionalidad, vinculada a la actuación de la persona física o jurídica con relación al ordenamiento jurídico de los Estados Unidos.
2) Jurisdicción por territorio, derivada de la conducta ilegal ejercida por una persona física o jurídica en suelo norteamericano.
Sujetos de la FCPA: Son los ciudadanos y empresas estadounidenses y los ciudadanos y empresas no estadounidenses que cometan algún acto relacionado al soborno. Esto incluye a las compañías públicas estadounidenses, a empleados estadounidenses en otros países y otros ciudadanos estadounidenses empleados por empresas extranjeras (sin importar dónde se haya cometido el soborno) y a otros empleados o empresas de otros países que utilicen el teléfono o el correo en los EEUU para cometer un acto relacionado con el soborno.
Actos alcanzados por la FCPA: El ofrecer, regalar, pagar, prometer el pago o dar alguna cosa de valor. La interpretación práctica de esta disposición supone la inclusión de, por ejemplo, prácticas de nepotismo o favoritismo como ofrecer empleo a un familiar, prestar servicios, proveer información de negocios.
Modalidad del pago: El "pago de alguna cosa de valor" incluye el pago a una tercera persona a favor de un ciudadano estadounidense, que es considerado como si fuera un pago directo. El uso de un agente no protege contra responsabilidad penal ni tampoco será aceptada la ignorancia intencionada como una defensa. Una empresa puede ser responsable de daños y perjuicios por los actos de sus empleados, agentes y socios.
Sujetos pasivos del pago: La definición de "Oficial o empleado del gobierno" supone incluir los candidatos o partidos políticos así como organizaciones internacionales y sus representantes.
Intencionalidad del pago: El pago tiene la intención de asistir en la obtención o retención de negocios, tales como el otorgamiento de concesiones o licencias, la obtención de mejores términos contractuales o de legislación favorable o de permisos de construcción, etc.
Los aspectos fundamentales de la ley antisobornos son:
1) Los sujetos a quienes se le aplican la norma.
2) El ofrecimiento o entrega de dinero, o cualquier otro objeto de valor, que tenga la intención de corromper.
3) La existencia de un funcionario de gobierno extranjero como destinatario.
4) Que el fin de la conducta realizada estuviera dirigida a la obtención de un negocio, o a retener uno ya efectuado.
Las enmiendas normativas introducidas durante la presidencia de Bill Clinton en 1998 expandieron la FCPA para afirmar jurisdicción territorial sobre las compañías y los ciudadanos extranjeros. Una compañía o persona extranjera está ahora sujeta a la FCPA si causa, directamente o a través de agentes, un acto en respaldo del pago corrupto que tendrá lugar dentro del territorio de los Estados Unidos. No hay, sin embargo, ningún requisito de que tal acto haga uso de los correos de los Estados Unidos u otros medios u organismos de comercio entre estados.
El DOJ y la SEC comparten autoridad para perseguir las infracciones de FCPA. También colaboran el FBI, el Department of Homeland Security y la IRS (Agencia Federal de Impuestos). El DOJ ejerce la jurisdicción penal a través de su Unidad de Fraudes de la División Criminal. Por su parte la SEC, a través de su Unidad FCPA creada en 2010, sólo tiene jurisdicción sobre los emisores y los funcionarios, directores, empleados, agentes y accionistas que actúan a nombre del emisor.
La FCPA requiere que las compañías mantengan sus libros, registros y cuentas de manera precisa, y que cuenten con un sistema adecuado de contabilidad interna. Cualquier error en los libros de contabilidad y cuentas puede resultar en una violación a la ley.
La norma no solamente contempla a las compañías y personas estadounidenses sino también a las compañías no estadounidenses que ofrecen acciones en las bolsas de valores estadounidenses (un “issuer”) directamente, o a través del programa de American Depositary Receipts (ADR´s).
La amplitud de la jurisdicción otorgada por la FCPA posibilitó que el DOJ y la SEC tengan autorización para investigar a empresas que no tienen sede en los Estados Unidos, que no hacen negocios en ese país, y que además, no tienen relación directa con un ciudadano norteamericano.
La jurisdicción puede estar fundamentada en el uso de líneas telefónicas con centrales radicadas en territorio norteamericano, como así también correos electrónicos con servidores alojados en Estados Unidos.
Cabe resaltar que alrededor del 80 por ciento de los mayores holdings de telecomunicaciones (con sus servicios de correo y transmisión de datos) se encuentran en Estados Unidos. Casos muy comunes en la aplicación de la FCPA son el uso del dólar como divisa interviniente en actos de corrupción, a través de entidades financieras de cualquier tipo radicadas en los Estados Unidos.
De acuerdo al académico Evan Epstein al día de hoy se cuentan 296 casos ante el DOJ (75% resueltos mediante acuerdo) y 201 casos ante la SEC (92% resueltos mediante acuerdo). Hay un total de 353 cargos en contra de empresas, y 334 cargos en contra de individuos. Más de 50 individuos han sido sancionados con penas privativas de libertad. El monto total de sanciones impuestas en los Estados Unidos alcanza los 10.000 millones de dólares.
