En un país donde el elogio a las figuras públicas motiva más debates que la Selección Nacional de fútbol, el caso del jurista Carlos Santiago Nino es una de las excepciones en cuanto al consenso general que obtuviera en ámbitos políticos y académicos, a pesar de su temprana muerte ocurrida en 1993 en Bolivia cuando tenía solo 49 años.
Nino nació en noviembre de 1943, en el año de la revolución militar del G.O.U. que derrocó al conservador Ramón Castillo del poder, y pocos días antes de que el entonces Coronel Juan Domingo Perón fuera designado Secretario de Trabajo por el presidente de facto Pedro Ramírez.
Cursó el último año de su carrera de Derecho en la Universidad de Buenos Aires en los comienzos de la dictadura del general Juan Carlos Onganía. En julio de 1966 se produjo la intervención de la UBA durante la violenta jornada llamada “Noche de los Bastones Largos”, que provocó la renuncia masiva de más de mil quinientos docentes universitarios y el mayor exilio de científicos en la historia argentina. En 1967 se recibió de Abogado con Diploma de Honor y desde entonces desarrolló una prolífica carrera docente en la UBA y en las universidades más prestigiosas del mundo.
El reciente fallo de la Corte Suprema sobre el llamado cómputo del 2x1 reinstaló la figura de Nino en la agenda pública, especialmente por el voto firmado por el doctor Gabriel Rosenkrantz, quien fuera uno de sus discípulos preferidos. Fueron también destacados discípulos de Nino, Martín Böhmer y Alberto Fohrig, actuales asesores de los ministerios de Justicia y de Seguridad de la Nación. El flamante presidente de la Amia, Agustín Zbar y el ex Procurador del Tesoro Carlos Balbín, también desarrollaron su formación jurídica junto quien fuera el cerebro legal del ex presidente Raúl Alfonsín..
Como relatara otro de sus discípulos, Roberto Gargarella, alejado del país durante el gobierno militar presidido por Jorge Rafael Videla, Nino obtuvo su doctorado en leyes por la Universidad de Oxford en 1977 bajo la dirección de John Finnis y Tony Honoré. La tesis se titulaba “Towards a general strategy for criminal law adjudication”, y estuvo marcada, como todos sus escritos, por una filosofía de impronta liberal, claramente asociada al ambiente académico que conociera en Inglaterra, donde descollaban los filósofos y juristas John Austin, Herbert Hart y Bernard Williams.
Para su gran amigo norteamericano Owen Wiss, destacado jurista de la Universidad de Yale, Nino estudió y escribió decenas de obras de Derecho, pero “en su corazón era un filósofo moral…Era un demócrata hasta la médula pero valoraba la democracia como un medio para alcanzar la imparcialidad.”
Con el regreso de la democracia en 1983 Nino se acercó al futuro presidente radical Raúl Alfonsín, quien lo designó como asesor personal y le encargó la estrategia político-parlamentaria para derogar la llamada ley de autoamnistía nº 22.924 decretada por el último presidente de facto, Reinaldo Bignone.
Finalmente el 15 de diciembre Alfonsín envió al Congreso un proyecto de ley declarando nula esa norma, y una semana después el proyecto fue sancionado como Ley Nº 23.040, constituyéndose en la primera ley de la renacida etapa democrática que durante la mayor parte del gobierno radical tuvo la cuestión castrense al tope de la agenda política.
También con el asesoramiento de Carlos Nino, Jaime Malamud Goti y Eduardo Rabossi, en la primera semana de su gestión, Alfonsín sancionó los decretos 157/83 y 158/83. Por el primero se ordenaba enjuiciar a los dirigentes de las organizaciones guerrilleras ERP y Montoneros; por el segundo se ordenaba procesar a las tres juntas militares que dirigieron el país desde el golpe militar del 24 de marzo de 1976 hasta la Guerra de las Malvinas.
En diciembre de 1985 fue creado por el decreto 2.446 el Consejo para la Consolidación de la Democracia, y Alfonsín nombra a Nino como Coordinador General. Un estrecho colaborador suyo fue Gabriel Bouzat, años después socio en el Estudio Jurídico de Gabriel Rosenkrantz hasta su nombramiento como juez de la Corte Suprema junto al ex ministro de Justicia de Néstor Kirchner, Horacio Rosatti.
El Consejo tenía como objetivo central la modernización de las estructuras políticas, culturales y económicas del país, fundado en la ética de la solidaridad y en la amplia participación de la ciudadanía. Uno de los principales puntos críticos de Nino al sistema constitucional imperante estaba vinculado a lo que él consideraba como un excesivo poder del titular del Poder Ejecutivo y, afín a su experiencia académica anglosajona, postuló la conveniencia de la atenuación del mismo a partir de la instalación de un régimen semiparlamentario. Es este el origen de la figura del Jefe de Gabinete de Ministros que propuso Alfonsín durante las negociaciones con el menemismo que concluyeron con la reforma constitucional de 1994.
En marzo de 1986 se formaron subcomisiones en el seno del Consejo para analizar la viabilidad de una reforma constitucional. Un mes después el presidente Alfonsín envió al Consejo su fallido proyecto de traslado de la Capital Federal a la ciudad de Viedma, provincia de Río Negro. Tampoco tuvieron aprobación parlamentaria los proyectos de reforma de la ley Universitaria y de Radiodifusión.
¿Pueden existir normas jurídicas inmorales?
El filósofo inglés del Derecho Herbert Hart fue junto al jurista austríaco Hans Kelsen uno de los teóricos positivistas más influyentes del siglo XX. Nació en 1907 y murió en 1994. Estudió Derecho en Oxford y se desempeñó como oficial del servicio de inteligencia militar inglés durante la Segunda Guerra Mundial. Al terminar la contienda comenzó una brillante carrera académica en Oxford, siendo designado en 1952 Catedrático de Teoría del derecho.
Hart parece sostener una tesis más fuerte acerca de la separación entre el Derecho y la moral cuando se opuso en una famosa polémica con su colega americano de Harvard, Lon Fuller ("El positivismo jurídico y la separación entre el Derecho y la moral") a la conexión conceptual o necesaria entre Derecho y moral y, con ello, a la tesis de Fuller de la "moralidad interna del Derecho" y a la tesis de Gustav Radbruch según la cual una norma no es jurídica, pese a haber sido dictada por la autoridad competente en un determinado sistema, cuando la injusticia de tal norma es insoportable.
Hart, en su crítica a una concepción como la sostenida por Radbruch tras la II Guerra Mundial, señala que tal posición fue, además, erróneamente llevada a la práctica por los tribunales alemanes en ciertos casos en los que fueron condenados criminales de guerra locales, espías y delatores bajo el régimen nazi y que esto les llevó a la criticable opción de considerar como inválidas, por ser contrarias a principios fundamentales de la moral, las leyes que autorizaban determinados actos durante el régimen nazi. En opinión de Hart, los jueces y juristas tenían que haber reconocido el valor jurídico de tales leyes pese a su injusticia y no proceder enmascarando, como -en su opinión- hicieron, la gravedad de la situación y de los métodos utilizados: "Por odiosas que sean las leyes y las sanciones penales retroactivas, haberlas aplicado abiertamente en este caso habría tenido al menos los méritos de la sinceridad. Habría puesto en claro que [...] era menester optar entre dos males, el de absolver o el de sacrificar un principio moral muy precioso incorporado a la mayor parte de los sistemas jurídicos. [...] Podríamos castigar de acuerdo con la nueva ley retroactiva y declarar abiertamente que estamos haciendo algo inconsistente con nuestros principios como mal menor entre dos males".
Lamentablemente la historia argentina cuenta con demasiadas situaciones en las que se plantea una solución, tanto en el campo político como en el jurídico, como aquella que surge a partir de la mejor opción entre dos males. Esta repetida tragedia coincide con el título de un libro imprescindible de Carlos Nino, “Un país al margen de la ley.”
